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大法官是这样炼成的:哈里·布莱克门的最高法院之旅 作者:琳达·格林豪斯 美国)

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第二章 上诉法院时光

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“有人告诉我,有一个来自内布拉斯加州的大案子即将上诉到我们这里,是一个名叫波普的人实施的谋杀案,他已被判了死刑。”1966年3月,布莱克门在给伯格的信中写道。他推测,这个案子可能会一直上诉到联邦最高法院。这是一起案情扑朔迷离的谋杀案,三人丧生,当时震撼了整个中西部地区。被告杜安·波普是名22岁的大学足球明星,刚从堪萨斯州麦克佛森学院毕业没几天,就跨越州界,跑到内布拉斯加州的比格斯普林斯。在那里,他抢劫了州农业银行,枪击了三名银行雇员,死者包括77岁的银行总裁。接下来,他分别换乘飞机与大巴,一路向西逃窜,在被逮捕前,他到过拉斯维加斯赌博,甚至在提华纳观看过斗牛。联邦法院的陪审团驳回了波普关于精神异常的辩护理由,并判处他死刑。他很快提起上诉,质疑初审法院遴选陪审团的程序,请求再次就精神异常问题举证。

此案的判决意见,果然被交由布莱克门撰写,判决基本依循他在审前备忘录中的思路。“体罚将引发被害人对执行者,以及允许这一惩罚存在的制度的仇恨。”他写道,“我们很容易得出结论,到20世纪后三分之一个时期,阿肯色州监狱内的鞭刑处罚,已经背离了宪法第八修正案的精神。”

在艾森豪威尔时代,伯格就被认为是联邦最高法院大法官的潜在提名人选,民主党总统肯尼迪、约翰逊陆续上任后,这种声音稍稍减弱。1968年,共和党总统理查德·尼克松当选后,伯格的名字再次被提上议事日程。此时,首席大法官厄尔·沃伦已宣布退休,参议院挫败了约翰逊总统将其好友,1965年上任的联席大法官阿贝·福塔斯送上首席大法官位置的努力。伯格告诉布莱克门,他对首席大法官之位没有太大兴趣,因为最高法院已经不可救药。1969年3月31日,伯格在信中说:“靠我一个人,怎么可能阻止他们胡作非为?除非理查德·尼克松能弄到四次任命大法官的机会,从联邦与各州的审判席上多找几个接班人过来,才有可能重整最高法院。”

桑伯恩继续规劝。他告诉布莱克门,他已就如何推进此事,与沃伦·伯格商量过。“别质疑自己的能力,”他在一封信内写道,“你具备成为一名优秀上诉法官的所有特质。好好听听沃伦的意见,也许他会安排你和司法部长见个面。政治对此事影响不大。席位空不出来,他们什么也做不了。至于空不空,完全由我决定。”

几乎没什么人投反对票。惟一的意外,是被伯格解雇的三位司法部前职员,对提名提出了异议。这场风波,使确认投票推迟到1956年3月28日才举行,但结果却是皆大欢喜。布莱克门专程赶往华盛顿,见证伯格宣誓履职。伯格在一张抬头印有“特区法院”字样的公文纸上写道:“简直难以形容上周五见到你光临时,我有多么激动,简直就像你又做了一次我的伴郎。”布莱克门回复道:“这是目前我最关心的事,你有伟大的前程,美好的未来正在你面前展开。”布莱克门问伯格,需要他送什么礼物致贺,伯格建议:“要不送些墨水给我吧,成打的判决书等着写呢。”

又到了人生岔路口,就像20年前放弃去华盛顿参与“罗斯福新政”的机会那样,布莱克门的第一反应,明显有点儿缺乏底气。“我对您的感激之情难以言表,但我从经验到资历上恐怕都无法胜任此职。”他在信中对桑伯恩说,“此时此刻,除了再次感恩,我不知该如何表达自己的心声。26年来,您对我的信任与培养,我时刻铭记在心。与您的友情,已是我生命中不可或缺的组成部分,而您的司法成就与热忱态度,一直是我难以望其项背的典范。”

布莱克门回信说:“这份判决意见写起来确实很不容易,因为我在其中掺杂了不少个人情感。”表面上看,布莱克门对律师界的称颂作出这样的反应,显得有点儿反常。当时,没有人觉得作出这样的判决会很艰难,而且,布莱克门很乐意接受撰写任务,其他同僚也曾热心出谋划策。布莱克门在裁判此案时,到底有没有过内心挣扎,现在已不可考。或许对他来说,对于这么重要的案件,如果明确表示内心没有挣扎过,好像不太合适。

1954年1月,伯格为政府工作已满一年,他打算继续在那里效力。“公职经历令我相信,这里可以打造一个属于你自己的世界,你希望它成为什么样子,它就会成为什么样子。钱多钱少根本不重要。在这个城市里,成千上万的人正辛勤劳作,有的人只留下微小印记,更多人创下丰功伟绩,他们从事自己真心热爱的事业,幸福、快乐、知足。”这封充斥着理想主义色彩,又略带显摆之意的信件,显示出伯格过分自信的个性。但是,微薄薪水导致的焦虑不安,很快成为下一封信的主题。才过了7个月,伯格又来信说:“感觉在这儿快待不下去了,财政上的压力令人难以忍受,不过,再过6到8个月,我当初拟定的目标就能全部实现了。”在首都见过大世面后,伯格当然不愿返回圣保罗重操律师旧业。他说,现在最吸引他的,是联邦上诉法院的法官席位。

半个世纪以来,你的友谊与鼓励对我来说,意义都很重大,这一点想必无须我再多言,你已了然于心。你一直是我依赖的靠山,而你坚定的判断,更增强了我的信心。但凡我有需要,你必然出手相助我非常感激你所做的一切。是的,我们本来可以继续留在圣保罗或明尼阿波利斯,通过律师执业汇聚声名财富,可是,最后又将如何呢?

布莱克门支持伯格的想法。他在信中写道,对你来说,一项司法任命“绝对是头等大事”但他也劝伯格不要完全放弃回明尼苏达州执业的可能性。“我过去常向你提起,希望有朝一日,能与你合开一家伯格&布莱克门律师事务所。这件事想想都觉得很棒。有空我会找你好好谈谈这事。”

“杰克逊诉毕晓普案”的判决意见引起社会广泛关注,更受到司法界乃至整个法律职业群体的一致好评。罗伯特·范·佩尔特法官旁听了庭审,并写信告诉布莱克门:“此案判决将成为关于宪法第八修正案的里程碑案件,你个人也应当引以为荣。”几个月后,阿肯色州司法总长宣布将不再上诉。不久,布莱克门收到小石城著名律师,刚刚当选为美国律师协会主席的爱德华·赖特发来的贺信。赖特曾受法庭指派,担任过本案其中一名囚犯的律师,他在信中说:“本案判决意义重大,未来几代人都将因此受益。”

总而言之,我确定你与我都没有什么好遗憾的。你已取得很大成就,并在此过程中得到许多乐趣。想想99%的高中同学们,或者想想那些法学院的同学,与他们相比,你这60年实在是够精彩的了。

布莱克门虽然同情原告约瑟夫·李·琼斯,却受制于先例。“转向”迫在眉睫,1967年,他在第八巡回上诉法院一份判决意见中说道,未来的人们“没必要大惊小怪,因为最髙法院总有一天”会在重新审查的基础上,宣布1866年“民权法案”应当适用于私人间的种族歧视行为,但是,“下级法院司法权限毕竟有限”上述期望不可能在此实现,因此,只能驳回原告的诉讼请求。

布莱克门很关注伯格在精神病鉴定问题上的立场。他在梅奥诊所找到一位精神病学专家,方便伯格随时与他交流,还将伯格不时寄来的判决意见读给专家听。不过,他从不参与伯格与别人的争论,也不回应伯格对最高法院日益频繁,甚至用词尖锐的批评。伯格沮丧地发现,最高法院正在首席大法官厄尔沃伦的率领下,逐案扩张刑事被告人的权利,抑制检警部门的权限。他在给布莱克门的信中,将自由派大法官形容为“冒牌货”与“平庸之辈”。

“这里的每一分钟都让人感觉很来劲。”伯格参加完艾森豪威尔的就职典礼后写道。一次,他在白宫晚宴上偶遇联邦调查局局长埃德加·胡佛。事后,他用充满敬意的口吻,向布莱克门描述了对胡佛的观感:“他的面部轮廓凸显了坚毅有力的个性,深邃的蓝眼睛更衬出他的冷静,他环视四周时,看起来像荷兰画家伦勃朗笔下的条顿人,有一股强大的精神力量。”

几个月后,布莱克门念及此事,情绪仍未平复。“我为自己撤回了那段关于死刑的评论懊悔不已,”九月,他在写给伯格的一封信中说道,“回顾此事,一切原本只是权宜之计,我只是不想把院内的关系弄僵。然而,如果我认为自己是对的,为什么要轻易妥协?结果,除了误会,我什么也没得到。早知如此,还不如坚守自己的立场。”

“所有记录表明,那些所谓的防卫权根本就不可行,”他说,相关法律已被“公然违反鞭打行为给人们带来巨大痛苦,其残忍性也与公众意愿背道而驰。简直就是滋生仇恨的工具。”但是,如何从宪法角度分析此案呢?当时,关于宪法第八修正案是否适用于监狱内的管理行为,并无多少先例可循。“宪法标准是逐步进化的,并非静止不变,”布莱克门写道,“我们必须考虑今时今日的社情民意。”他注意到,几乎每个州都废除了监狱内的体罚,还有14个州明确立法禁止这类行为。“法院的良知来自普遍民意。”他说,他的“同情之心,将激励他穷尽所有途径”完全禁止体罚。“从历史学角度来看,这也会是一起非常有趣的案件,我期待能够审理它。”

“波普案”审理期间,政府方面的专家已鉴定出被告患有精神分裂症。法官指示陪审团说,认定“精神失常”需要被告证明其行为源于“无法压制的冲动”尽管被告对这一定义提出异议,但是该定义符合上诉法院先例,也相对合理,陪审团最终判定被告有罪。布莱克门的判决意见长达25页,在意见末尾,他专门增加了一个段落,表达了对死刑的疑虑,并建议说,在“波普案”中,赦免将比死刑更有利于实现正义。在给其他法官的一封信中,布莱克门写道:“您或许认为我在结尾处关于死刑与赦免的那句话有些画蛇添足,真若如此,不妨直言相告。”

1960年代中期,死刑议题正搅得法律界人心浮动。布莱克门与许多人一样,认为最高法院即将受理这一议题的案件,而且很有可能宣布现行死刑法律违反了宪法第八修正案关于“禁止残忍与异常刑罚”的规定。然而,这一天迟迟未到。上诉法院裁量空间有限,只能在遵循先例基础上,对相关案件进行裁决。

布莱克门很快梦想成真。波特·斯图尔特大法官执笔的判决意见,以7票对2票,推翻了第八巡回上诉法院的判决,宣布国会1866年的立法,同样适用于私人之间的种族歧视行为,其法律依据,正是当年直接废除奴隶制的宪法第十三修正案。

弗洛伊德·吉布森与M.C.马瑟斯两位法官很快提出异议。他们复函说,布莱克门文末关于死刑的那段议论,根本就“毫无意义”,“毫无意义”这个词非常刺眼,尽管从上下文来看,其他法官并无斥责之意,更未打算据此挑起论战。事实上,吉布森特别注明,除了最后一段,意见书其他内容都非常“精彩”他还解释了自己为什么反对那段议论,因为陪审团的裁决“来自法律的授权,我们不太合适评判法律允许的事。”马瑟斯的观点也是如此:“只要法律授权仍然有效,我认为由法院来判定是否应当废除死刑是不合适的。”

布莱克门还未表态,伯格就主动扮演起地下经纪人角色。他写信告诉布莱克门,桑伯恩法官已将自己的计划通知了他。“收到JB(桑伯恩法官姓名的简写)的亲笔信后,我简直太开心了。我筹划已久的事情终于可以推进了。‘关键人物’们肯定会接受你。现在我的主要任务,是让布莱克门保持最好的状态!”伯格补充道,“你是朋友中的瑰宝——真的,最稀罕的瑰宝。”

伯格是艾森豪威尔在哥伦比亚巡回上诉法院提名的第三位法官,也是最后一位。伯格履任时,首席法官是亨利·埃杰顿,他是富兰克林·罗斯福总统1937年任命的一位自由派法官。不久,戴维·贝兹伦接任首席法官职位,他由杜鲁门总统任命,也是一名自由派人士。约翰·肯尼迪、林登·约翰逊当政的1960年代,这座法院的审判席上,陆续坐满了自由派法官。总之,由于多数法官比伯格更为左倾,伯格经常成为势单力薄的异议者,尤其在涉及刑事被告人权利的案件方面。

“德拉姆规则”也没有得到其他巡回上诉法院的认同,特区巡回上诉法院后来作出的150个判决,对“德拉姆规则”陆续进行过解释或修正,最终不得不在1972年正式废弃了这一规则。伯格非常讨厌“德拉姆规则”在他看来,该标准忽略了个人责任这一核心问题,使法院完全受制于精神病学家含糊不清、扭曲善变的理论。他决定说服其他法官,推翻“德拉姆案”当然,这也使他陷入一场激烈、纠结的斗争,导致他在法院的日子过得并不顺心。“我用了大半辈子,才把自己变成一个‘推动变革者’,如今却成了一个‘维持现状者’,我现在只想着保持合理平衡,令法律审慎发展。”1957年初,他在给布莱克门的信中说,“做一个维持现状者真没劲。”

法院的融洽气氛看上去正处于崩溃边缘。此时,唐纳德·莱法官在一封私人信函中对布莱克门说:“或许我与此事无关,但我实在忍不住对你和马瑟斯之间的通信内容表示遗憾。你们俩可是本院最优秀的两个家伙,我讨厌看到你们陷人个人立场之争。”莱法官相信,这次争执只是“无心之失”作为第八巡回上诉法院思想最倾向自由派的人士之一,莱告诉布莱克门,他打算在“波普案”中发布一份协同意见,在不涉及其他法官的前提下,好好谈谈自己的看法。他在意见最后一段写下:“我认为,若想真正实现刑事正义,就应当判处杜安·波普终身监禁。我完全理解,我们的司法权限不允许我们对他减刑宽赦,但就此案总体情况,以及刑事程序法对人道主义的需求,我必须就此发言。”

作为回应,布莱克门寄上了生日祝福及一封5页纸的信,信中密密麻麻写满了真诚激励的话语。他告诉伯格:

尽管这些批评是自己招揽来的,布莱克门仍感觉内心受到伤害。“我坚持认为,你们两位用‘毫无意义’来评判那段话是不公正的,”他在一封送全院法官传阅的信中说,“在我看来,‘毫无意义’在这里被等同于‘没有必要’,可是,我并不打算承认自己那段话没有必要,因为它发自我内心深处的真诚确信。”尽管如此,他还是表示会在正式判决中去掉那段话。

1959年2月初,桑伯恩赴华盛顿参加律师协会一次会议,顺道拜访了伯格。他和伯格给司法部副部长劳伦斯·沃尔什打了一通电话,表达了桑伯恩只有在保证继任者不会“削弱法院力量”的前提下,才同意转为资深席位的意愿。伯格以在任法官身份参与此事,颇不寻常。当沃尔什问他们在继任者人选方面有什么建议时,桑伯恩推荐了布莱克门和另外三个人。两周后,沃尔什致电布莱克门,问他是否愿意接受司法任命。布莱克门表示同意。数月之后,他以6页篇幅,详尽记叙了自己被提名的全过程。但是,他并没有交代,之前列出的17条正面理由,是如何压倒17条反面理由的。从这段文字记录可以看出,他鋳躇满志,对未来充满好奇与向往,虽已到知天命之年,却将开始一场新的人生冒险。对布莱克门的提名送交参议院审议后,沃尔什只在8月18日与他联系过一次。参议院通过提名后,布莱克门才收到布劳内尔与沃尔什的祝贺。

布莱克门给老友发来的贺信,带着些许伤感口吻。他在提名宣布当天早上写信说:“新一天的太阳升起来了,这是美好的一天,美好的未来一览无余。”他继续写道:“1969年5月21日,将是个非常非常伟大的日子,不止对你,也包括对所有你相识或不相识,生活中结识或工作中结识,甚至当初认识,现在已经遗忘的朋友们,他们会与你分享今日的喜悦。对美国而言,这也是一个伟大的日子,具体原因我无须明说,但我们已在圣保罗、华盛顿、罗切斯特探讨多次。你已经成为一名大人物。我非常了解你作为普通人和法律人所拥有的全部特质,也实在想不出你还有什么需要改进加强的。”布莱克门最后说,“无论你何时需要,我都将无条件支持你。”

在另一起引发宪法争议的案件里,布莱克门主笔撰写了废除阿肯色州监狱体罚措施的判决意见。这起名为“杰克逊诉毕晓普案”(Jackson v. Bishop)的案件,关系到宪法第八修正案关于“禁止残忍及异常惩罚”的规定,是否适用于监狱内的体罚。阿肯色州的法律授权狱警用一种长约5.5英尺,俗称“公牛皮”的皮鞭抽打犯人。三名犯人据此提起宪法诉讼,申请法院以禁令禁止鞭打行为。针对这一问题,此前已有讼案发生。法院在判决中,允许狱警在行使“适度防卫权”时使用皮鞭。但是,这样的判决能够成为滥用体罚的依据吗?

今天的他,延续了上述风格,伯格继续写道,他在特区上诉法院仍在继续抗争。“当前情况下,如果我支持某些自称合法或合宪的白痴行径,我宁愿一枪把自己给毙了。这些家伙根本不可能是对的。所以,我除了反对,别无它选。需要认真思考的,仅仅是何时、何地反对罢了。”

此时,伯格也正经受心灵煎熬。1967年的劳工节,也即伯格60岁生日前一天,他给布莱克门写了一封长信,信中说:“对一个老人来说,最可怕的,就是纵览毕生著作时,发现都不是自己真正想写的那一本。出于对自己的恻隐之心,我始终避免去做这样的比较。但是,有一点我一直勇敢面对。年轻时,我有时会为错误想法抗争,这让我经常碰得头破血流,甚至被人孤立。但是,当我回首往事时,从来没有因为错过一场战斗或回避一个问题而懊悔过。”

两位好友都已年届五十,伯格已适应了上诉法院的生活,现在轮到布莱克门内心纠结了。他已在梅奥诊所待了将近8年,虽然他喜欢这份工作,也珍惜与同僚间的友情,却再度萌生了另谋高就的念头。1957年末,他写信告诉伯格:“现在,我有点儿想回去做律师了,你有什么建议吗?”不到一年,机会就不期而至。桑伯恩法官在75岁寿辰那天告诉布莱克门,他计划从第八巡回上诉法院任上退休,转为资深法官。这意味着该院审判席上将出现一个空缺,他希望布莱克门成为继任者。联邦法官原则上是不能指定继任者的,但桑伯恩人脉挺广,自信可以搞定此事。他明确表态,除非由他确认继任者,否则将拒绝转为资深法官。

布莱克门撰写“波普案”的判决意见期间,经常与伯格交流案情。判决意见发布之前,他写信告诉伯格之前发生的事。“因为死刑的事情,我几乎陷入一场闹剧,”他在1967年3月写道,“我不明白自己的情绪为什么会这么投入。判决意见会在本周发布,我已删去了那一段。但莱法官撰写的协同意见仍会提到这个问题。”

布莱克门在第八巡回上诉法院,共撰写过217份判决意见,其中有两起意见,充分证明他正处于法律急遽变化的时代。在“琼斯诉阿尔弗雷德·迈尔公司案”(Jones v.Alfred Mayer Co.)中,业主在保障住房平等的法律发布之前,拒绝将房屋出售给黑人。一名黑人根据1866年通过的“民权法案”将拒绝卖给他房子的白人开发商告上法庭。其实,这项南北战争之后通过的法案,在现实中很少适用,它赋予“全体公民”与“白人公民”享有同样的权利,去“继承、购买、租赁、持有、转让不动产及其他个人财产”但是,这一规定究竟只针对政府行为,还是涵盖私人间的种族歧视。答案却并不明确。最高法院既往先例,认为国会禁止私人种族歧视的立法缺乏宪法依据。但是,近期一些判例,又建议最高法院重新审视这一议题,大法官们或许另有考虑。

在写给另一个同事M.C.马瑟斯的信中,他说:“我在判决意见中,尽量推出这个在我国已引起激烈争议的问题,详尽、精确地列举反面意见。我试图委婉地指出,我们受制于最高法院过去的看法。我坚信,只有实现住房买卖公平,才能减少种族聚居区的出现。”

但是,伯格根本没打算推让。为了成为新任首席大法官,他正在新政府内部广结人脉。十几年前,他与尼克松在共和党内共同处理党务时就是旧识。总统大选期间,尼克松曾引用过伯格在威斯康辛州发表过的以“法律与秩序”为主题的演讲,这部分内容在华盛顿官场引起过很大反响。尼克松刚一上任,伯格就对白宫提出过关于下级法院法官人选的建议名单。1969年5月21日,终于轮到他了。尼克松提名伯格出任美国联邦最高法院首席大法官。

两天后,汉弗莱参议员打电话到布莱克门家。那天正好是个周六,布莱克门正在屋顶清扫落叶,粉刷檐槽。汉弗莱让布莱克门尽快赶到华盛顿,参加参议院司法委员会的听证会。听证会只开了12分钟。1959年9月15日凌晨两点半,参议院赶在国会闭会几小时前,一致批准对布莱克门的任命。11月12日,身披法袍的布莱克门正式坐上审判席。这天也是他的51岁生日。

另一方面,我们又有许多共同点。我俩都很厌恶弄虚作假,而且很容易觉察到这些。我们相互忠诚。虽然我们出身贫寒,但我们从不为生活中的物质诱惑所动……

其实,伯格对自己是否“胜任这份该死的工作”内心充满怀疑。几个月后,他致信布莱克门:“这份工作确实需要付出不少努力才能做好,而我不知道自己是否真正具备这个能力。”他有时会质疑自己为何选择到法院工作,以及是否有必要在这里继续待下去。他说:“有时我就像那个一觉醒来,发现自己已经娶了玛丽莲·梦露的家伙。每个人对他都有羡慕嫉妒恨的感觉。但他本人可不觉得有多么美好,因为他压根儿没打算和梦露结婚。”

美国律师协会对布莱克门的评价是“极为称职”过去3年间,他们审议过275名候选人,只对8人做出过这样的评价。虽然对布莱克门的提名并无争议,但是,随着1960年总统大选的来临,民主党控制的参议院当然不会让共和党人的提名那么容易通过。19位已被提名,等待参议院确认的法官候选人一等就是好几个月。9月10日的《明尼阿波利斯星报》发表社论,呼吁参议院抓紧时间,尽快批准对布莱克门的提名。社论说:“如此异常的拖延将耽误明尼苏达州一项重要任命,还有什么比这更重要的,只要明州参议员与参议院司法委员会有所作为,一位杰出的法官就可以为国效命了。”

出任法官伊始,布莱克门就养成一个很好的习惯,并将它保持到自己从最高法院退休。每次庭审前,布莱克门都会认真浏览各方当事人提交的诉状,审阅法律助理准备的各类备忘录。随后,他会口述一份审前备忘录,记录案件争议点,以及自己阅卷后的初步想法。从这些备忘录中,可以读到他面对各类争议时的第一反应,这些反应未经任何润色、修饰,是布莱克门留下的司法文档中最有价值的文献。他在监狱虐囚案中的审前备忘录,当然也不例外。

“德拉姆案”判决引起很大争议,法官、律师、精神病学专家中的许多顶尖人物都加人论战。支持者认为,这一判决是现代法律与精神病学的伟大融合。反对者认为,新的标准过于依赖精神病学专家的证词,对何谓“精神疾病或精神缺陷”没有向陪审团提供足够的指引,更没有要求被告证明违法行为确实由精神疾病引发。

章节插图首席大法官沃伦

这一时期,整个美国的法律正处于变革状态。在首席大法官厄尔·沃伦带领下,最高法院作出了一系列颠覆性判决,并等待下级法院在具体案件中检验实施。5年前宣判的“布朗诉教育委员会案”(Brown v Board of Education),就是最典型的例子。当时,各大学区纷纷抵制最高法院的判决,种族融合推行得并不顺利,许多下级法院都面临挑战。种族歧视案件经由密苏里州、阿肯色州的法院,陆续上诉到第八巡回上诉法院。布莱克门原本期望自己在一种压力不大、相对低调的环境下工作,但他的梦想很快落空了。

但是,在第八巡回上诉法院内,总会有些令人内心挣扎的议题。这些事情,将对布莱克门产生恒久影响。这就是:死刑。

布莱克门选择闭门静思,他在一张黄色贴纸上,列出了正反两方面理由。正反理由各有17条。成为法官的好处是:“远离琐碎事务”、“充分发挥我的才能”、“偶尔可外出旅行”、“减轻各类压力”和“为国尽忠,服务大众”负面效应则是:“任命可能失败”、“缺乏剌激”、“与大人物们失去联系”、“背井离乡”、“孤独寂寞”最后一项顾虑到底是指职业生涯,还是私人生活,人们已无法判别:他或许舍不得梅奥诊所的热情同事们,也可能不愿远离家人,每月花一周时间与第八巡回上诉法院其他法官在圣路易斯听审。他有三个已到上大学年纪的女儿,所以很担心法官一年25500美元的收入能否维持家庭生活,这与他在梅奥每年43000美元的顾问费相比,算得上大幅缩水。在另一张单子上,他算了一笔经济账:“结论:我们仍能保持目前的生活水准,但不会再有额外开销了。”

这起案件引起各方关注,而且正如布莱克门所料,最高法院同意复审此案。此时,布莱克门的心态颇为微妙,作为一名下级法院法官,他居然希望自己的判决被最高法院推翻。他告诉同僚,自己在判决意见中,已经表达了这个意思。他对第八巡回上诉法院的同事杰拉德·希尼说:“我已尽我所能,将这个议题和盘托出,供最髙法院审议。我希望他们能理解这一点,并有所作为。我不在乎自己的意见被推翻。也许,我应当更频繁地去试探他们的底线,少受书本上那些判例的影响。”

第二年,伯格终于如愿以偿,艾森豪威尔提名他出任哥伦比亚特区上诉法院法官。与现在一样,这在当时也是一项非常重要的提名。特区上诉法院的案件多与各大联邦政府机构相关,比其他11个巡回上诉法院(现在已经是13个)的案件更引人注目,其重要性仅次于联邦最高法院。这项提名令布莱克门非常兴奋,他写信告诉伯格的母亲:“这一荣耀对他来说,真正是实至名归。我们这些多年老友,都深深以他为荣,相信您也是一样。”他同时致信国会里的两位明尼苏达州参议员。一位是资深参议员爱德华·泰,他是共和党人,自然不会阻挠伯格的确认程序。但是,休伯特·汉弗莱参议员是一位著名的自由派民主党人,说服他就得费些口舌。“我知道伯格并非贵党成员,”布莱克门在给汉弗莱的信中写道,“但换个角度来看,他在共和党内其实一直被视为‘自由派’。”布莱克门表示,他坚信伯格“加入上诉法院将取得辉煌成就”汉弗莱回复说:“我相信伯格先生将通过确认。”

两位相隔千里的好友,恢复了书信来往,频率也较过去密集。尤其是沃伦·伯格,他以前从来没有在明尼苏达州之外的地方生活过,华盛顿对他来说,简直像另一个星球。在给布莱克门的信中,他事无巨细,皆翔实以告,并不时发出感叹。“你会发现,自己正被卷入一场前所未有的时代洪流,还得不时提防撞上沿岸巨石。”他在参加完最高法院一次庭辩后写道。尽管过去的知识、经验积累,已足以让伯格应付各类挑战,但他还是认为:“许多事情无法用常理解释,只能仰仗天使的指引。”

伯格没有掩饰在特区上诉法院期间的郁闷情绪。“如果我在法院和在司法部时一样快乐,肯定会更坚决地鼓励你。”几周后,他在信中说,“我百分之百确信,你绝对是上诉法官的理想人选,而且肯定会比我干得更好。”

与此同时,伯格开始为布莱克门在华盛顿的前程铺路,以便两人早日能够并肩作战。1953年3月,他没和布莱克门打招呼,就联络了新任司法部长赫伯特·布劳内尔,打听有没有合适的行政职位能提供给自己的朋友。当布莱克门表示,无论如何,短期内并不打算离开梅奥诊所时,伯格坚持寄给他一份自己代拟的求职信初稿,让他向布劳内尔表态,希望未来有机会为其效劳。布莱克门照着这份初稿重新打了一封信,寄给了布劳内尔。

通常来讲,联邦上诉法院审理案件,多由三名法官组成合议庭进行,但在“波普诉美国案”(Pope v.United States)中,第八巡回上诉法院却出人意料地决定让全院七位法官集体听审。“我隐约预感到,撰写判决意见的任务会落到我头上,”布莱克门在这年八月致信伯格,“如果我与其他人意见不同,或许可以避开这项任务。”然而,众人意见并无分歧,七位法官一致同意判处被告死刑,判决意见交由布莱克门撰写。其实,布莱克门本人是反对死刑的,他这么想也很正常,因为明尼苏达州已经在1911年废除了死刑。“波普案”的案情,并不足以挑战死刑制度。而且,布莱克门认为,既然最高法院既往先例都不反对死刑,那么死刑的废立,就应当是一个由立法机关决定的问题,法院无权涉足。

你我有许多不同点,你有许多我不具备的优点。你很容易给人留下好印象,人们会倾听你的声音,并被你说服。压力越大,你的工作越是出色。你总是能处变不惊,随机应变。你的规劝总那么有理有据。你很了解周围人们的所思所想,很容易脱颖而出。而所有这一切,都是你应得的。

在罗切斯特,布莱克门一直为老友喝彩,常敦促伯格多谈谈各类新奇见闻。“透过你的来信,分享你在华盛顿的各种精彩体验,以及你的闪耀成就,对我非常重要。”

伯格很快陷入一场意识形态纷争。与他针锋相对的,正是贝兹伦法官。贝兹伦向来注重维护精神病人权益。1954年,伯格履任前,贝兹伦在“德拉姆诉美国案”(Durham v.United States)的判决中,曾就如何认定刑事被告人精神错乱,确立了一项全新的标准。后来,这项新标准在贝兹伦与伯格之间,引发了一场漫长、激烈的冲突。传统刑事案件中的精神鉴定标准,是看被告能否辨明对错。一些法院要求被告证明他的行为是在“无法压制的冲动”(irresistible impulse)下所为。贝兹伦认为,这是19世纪的法院适用的标准,没有吸收现代精神病学的最新研究成果。他在“德拉姆案”的判决中指出,“无法压制的冲动”标准“无法涵盖那些以忧郁焦虑为特征的精神疾病”根据他确立的“德拉姆规则”(Durham rule),如果陪审团认定被告的违法行为是由“精神疾病或精神缺陷”引起,法官应该免除被告的刑事责任。

现在,轮到另外两位法官发怒了。“不公正”是“我12年法官生涯中从未听到的指控,”马瑟斯回应道,“‘毫无意义’这一形容是完全无害的,你怎能将之作为攻击我的公正性的依据。”吉布森则说:“我只是在表达我在死刑问题上与你的分歧,我承认你有权表达你的观点和立场,可我有着与你一样的权利。”

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