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刑罚的历史 作者:罗翔 近现代)

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二、肉刑的存废

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文帝废除肉刑之举,无疑具有划时代的意义,它首次将存在了两千多年的肉刑废除,是刑罚从野蛮走向文明的重要标志,符合社会进步的要求。同时,改革还体现了文帝对刑罚的目的的新认识:刑罚不仅仅在于惩罚犯罪,还在于改造罪犯。文帝充分认识到刑罚的教育功用,为罪犯开辟了改过自新、重新做人之路,因而文帝的改革被后世颂为“千古之仁政”。

以往的肉刑存废之争,无论是赞同恢复肉刑之人,还是反对肉刑之人,他们的共同逻辑都是以目的来证明手段的正确性,这个目的或是惩罚,或是威吓,或是教化,为达目的,可以不择手段,只要目的正当,手段也就具有无可置疑的正当性。在这种前提下,作为手段的肉刑,其反复是不可避免的,因为它必然随着当权者的统治目的变化而变化。因此我们不难理解,为什么肉刑的废除会经历如此多的坎坎坷坷。即使是新五刑取代旧五刑,肉刑也并未真正废止,因为新五刑仍然是一种以身体刑和生命刑为主的刑罚体系,新五刑中各个刑种存在的正当性仍然取决于其目的的正当性。

与以往不同的是,清末的废肉刑之举并不单纯考虑刑罚目的,还对刑罚本身的正当性进行了思考,人们开始认识到:“手段代表着形成中的正义和正在实现中的理想,人无法通过不正当的手段去实现正当的目的,因为手段是种子,而目的是树。”(马丁·路德·金语)正是因为肉刑本身的残酷性,违反了刑罚人道主义的要求,这种惩罚犯罪手段是不正义的,无论它能够实现何种目的,也应当被抛弃。

反对恢复肉刑之人则大力强调刑罚的教育功能,主张以仁德为宗旨对罪犯实行感化。其代表人物有王充、荀悦、王朗、孔融、曹羲、曹彦、桓彝等人。他们主要基于儒家的“仁学”思想,认为肉刑残酷无道,对犯人的身体和精神伤害极深,不可恢复的刑罚断人生路,让人无法改恶从善。

其次,劓刑用笞三百代替,斩左趾用笞五百代替,许多罪不当死者因笞数太多而出现“率多死”的现象。因此时人指责这次改革“外有轻刑之名,内实杀人”。对此弊端,汉景帝先后两次下令减少笞数。一次是在景帝元年(前156),他下诏说:笞刑与死刑没有什么区别,笞刑之下,即使侥幸不死,也会落下终身残疾。应更改律条:笞五百者笞改为三百,笞三百者改为笞二百。另一次是在景帝中元六年(前144),他再次下诏:受笞刑之人,有的还未受完笞打之数就被打死了,朕甚怜之,现更令,笞三百改为二百,笞二百改为笞一百。同时还规定:笞打犯人的竹板全长五尺,大头宽一寸,小头宽半寸,行刑时必须打屁股,不得胡乱下手,更不许中间换人,以免增强笞打的力量。经过景帝几番更改,才避免犯人死于笞刑之下。

但是,历史总有反复,新五刑的确立虽然在制度上根除了肉刑,但是在实际层面,肉刑仍时有出现,从更广义的程度上,笞杖之刑,何尝不也是摧残身体的肉刑,而它们更是长久存在于法典之中。因此,在某种意义上,北朝的流刑制度不过是将肉刑在形式上予以剔除,而肉刑的真正废除则是在清末刑法改制中才成为现实。

这是中国刑罚史上又一次划时代的改革,刑罚体系近代化初具雏形,肉刑也就真正走向了灭亡。

清末的废除肉刑与以往任何一次肉刑废除运动都有本质的不同。

汉文帝十三年(前167),文帝下诏废除肉刑。这是中国刑罚史上最重大的事件之一,也是刑罚从野蛮走向文明的标志性事件,从此,以肉刑为中心的旧五刑制度逐渐向封建新五刑制度演进。然而肉刑废除却充满反复,其间有无数坎坷与波折。

具体说来,主要是以斩右趾代替弃市。此论最著名的代表人物是钟繇。钟繇认为:“假如孝景之令,其当弃市,欲斩右趾者,许之。……能有奸者,率年二十至四五十,虽斩其足,犹任生育。今天下人少与孝文之世,下计所全,岁生三千人。张苍除肉刑,所杀数以万计。臣欲复肉刑,岁生三千人。”在钟繇看来,废除肉刑实在是徒有轻刑之名,反而将很多罪不至死之人处死,恢复肉刑可以减少死刑的适用,缓解连年征战人口锐减的社会问题。

文帝除肉刑与一位少女有关,班固有诗《咏史》赞曰“百男何愦愦,不如一缇萦”,说的就是此人。据《汉书·刑法志》记载:当时,齐国的太仓令淳于意有罪应受刑,被押往长安。他有五个女儿,但却没有儿子,伤心之余不禁骂道“生子不生男,缓急非有益”,没有儿子,碰到急事真是一点办法也没有啊!他最小的女儿缇萦听后非常伤心,就陪同父亲到长安向皇帝上书说:“我父亲当官,临淄城的人都称赞他廉洁公平,现犯法要受刑。人死不能复活,受肉刑后,残缺的身体也无法恢复,就是以后想改过自新也不可能了。为此,我愿意到官府为奴,换得父亲不受刑,使他以后有自新的机会。”

作为一项重大的改革举措,文帝的除肉刑之举不可避免地会遭到诸多质疑,有关肉刑存废的争论甚至延续到了清末,这种争论也就成为中国刑罚史中最重要的课题之一。首先对废除肉刑提出全面质疑的是班固,他说:“且除肉刑者,欲以全民也,去髡钳一等,而入于大辟。以死罔民,失本惠矣。故死者岁以万数,刑重之所致也。至乎穿窬之盗,忿怒伤人,男女淫佚,吏为奸臧,若此之恶,髡钳之罚又不足以惩也。故刑者岁十万数,民既不畏,又曾不耻,刑轻之所生也。”班固显然认为废除肉刑导致死刑与生刑的距离太大,造成刑罚畸重畸轻。由于缺乏中间刑,罪犯或被处死导致刑罚畸重,而仅服劳役等轻刑则导致刑罚畸轻。刑罚畸重对罪犯不公平,刑罚畸轻又无法有效遏制犯罪。

事实上,王朗的主张也符合刑罚进化的规律,对旧五刑演化为新五刑产生了重大的影响。

如陈群除了重申其父陈纪之论以为废除肉刑是“名轻而实重”外,还强调了刑罚的惩罚功能,以为“杀人偿死,合于古制;至于伤人,或残毁其体而裁翦毛发,非其理也”。曹洪的观点则明显地体现了刑罚的一般预防功能,他认为,“以肉刑代其死,则亦足以惩示凶人,而刑者犹坐役,能有所为,又不绝其生育之道,而终身残毁,百姓见之,莫不寒心,亦足以使未犯者肃,以彰示将来,乃过于杀人。杀人非不重也,然辜之三日,行埋弃之,不知者众,不见者多也”。

主张恢复肉刑者认为刑罚的目的主要在于惩罚与威吓,用今天的术语来说,也就是通过肉刑剥夺罪犯的再犯能力实现刑罚的特殊预防作用,同时对他人进行威吓实现刑罚一般预防的作用。其代表人物是崔寔、陈群、钟鹞、曹洪、王导、李胜等人。他们的主要依据是:汉文帝废肉刑“内实杀人”,且死刑的功效远远不如肉刑。

但是,改革不可避免地存在一些不足。

肉刑存废之争延续了数百年,直到北朝“流刑”制度的出现,问题才有转机。流刑一般分为三等,分别是流二千里、二千五百里、三千里,往往辅以劳役刑(徒刑),这种惩罚比死罪为轻,但较笞刑为重,同时还能以流放的距离远近实现罪刑的均衡,而且还不会因为流放距离的增加造成受刑者的死亡,造成名轻实重。总之,“流刑”的出现解决了肉刑废除之后,死刑与生刑之间过分悬殊,基本解决了刑罚体系的失衡问题,也就使得肉刑的废除具有了现实性。从此,以肉刑为中心的旧五刑逐渐被新五刑所替代,肉刑也基本就被抛弃。

随着时代的发展,西方启蒙思想强调人权,反对酷刑,反对罪刑擅断思想的渗透,封建五刑制度开始动摇,于是迎来刑罚历史上又一次伟大的改革,一次真正的跃进——清末刑法改制。这次改革废除了刺配刑、宫刑等旧五刑中残余的肉刑,也废除了新五刑中的笞刑、杖刑等摧残身体的实质肉刑,同时还废除了各种残酷的死刑执行方式,极大地限制了死刑的适用,建立了一个以自由刑为中心,由死(绞)刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金、拘役等五种刑名组成的新的刑罚体系,封建新五刑被以自由刑为中心的近现代刑罚体系所替代。

第三,肉刑废除之后造成刑罚体系的严重失衡,导致不同刑种的轻重悬殊,出现“死刑既重,而生刑又轻”的现象。这是文帝废除肉刑后最严重的缺陷,也是日后持恢复肉刑论者最重要的借口。

如孔融指出:“古政古者敦,善否不别,吏端刑清,政无过失。百姓有罪,皆自取之……纣斫朝涉之胫,天下谓为无道。夫九牧之地,千八百君若各刖一人,是下常有千八百纣也。求俗休和,弗可得已。且被刑之人,虑不念生,志在思死,类多趋恶,莫复归正。夙沙乱齐,伊戾祸宋,赵高、英布,为世大患。不能止人遂为非也,适足绝人还为善耳。虽忠如鬻拳,信如卞和,智如孙膑,冤如巷伯,才如史迁,达如子政,一离刀锯,没世不齿。是太甲之思诵,穆公之霸秦,南睢之骨立,卫武之《初筵》,陈汤之都赖,魏尚之守边,无所复施也。汉开改恶之路,凡为此也。故明德之君,远度深惟,弃短就长,不荀革其政者也。”通过对肉刑历史的阐述,孔融坚决反对恢复肉刑,认为肉刑无道,不仅不能阻止坏人为恶,反而会堵塞人从善之路,让罪犯反复犯罪。

与钟繇同时代的王朗则针锋相对,认为应该把劳役刑作为生刑和死刑的中间刑,减少死刑的适用。王朗认为钟繇的观点,虽有轻刑之实,却难免酷烈之名,实施起来固然有“起偃为竖,化尸为人”之效,但将导致吴蜀谣言流传,以为魏国刑罚残酷,“前世仁者,不忍肉刑之惨酷,是以废而不用。不用已来,历年数百,今复行之”,恐怕“所减之文未彰于万民之目,而肉刑之问已宣于寇雠之耳,非所以远来人也”,影响其“国际声誉”,妨碍吴蜀民众弃暗投明。因此,王朗主张:“夫五刑之属,著在科律,自有减死一等之法,不死即为减。施行已久,不待远假斧凿于彼肉刑,然后有罪次也……今可按繇所欲轻之死罪,使减死之髡、刖。嫌其轻者,可倍其居作之岁数。内有以生易死不訾之恩,外无以刖易釱骇耳之声。”

首先,将斩右趾改为弃市(死刑),这其实扩大了死刑范围,加重了刑罚,不符合除肉刑的初衷。

肉刑存废的争论直接影响了肉刑实践,虽然统治者并未明确表示接受恢复肉刑的主张,但在事实上,自文帝废肉刑之后,肉刑并未绝迹,它屡见于后世。景帝之时,一度被废的宫刑又被恢复,到武帝时,宫刑的适用就更为普遍了,直到清末才被废止。至于墨、劓、刖之刑,也并未禁绝,五代宋明帝有黥刖之制,梁武帝也有黥面之法,即使在唐太宗贞观初年,戴胄、魏徵也曾议复肉刑,以断右趾作为死刑的替代刑,北宋神宗熙元年间(1068—1078),大臣韩绛再次奏请神宗“请用肉刑”,南宋的大学者朱熹也重倡复肉刑之论,有宋一朝,刺配之法更是被广泛使用,并为后朝所沿用,直至清末。

其二,生刑与死刑之间的中间刑。

王朗的看法显然更具合理性和可行性,一方面它可以解决减少死刑适用,缓解人口不足的社会问题,另一方面也可以避免刑罚过于残苛的指责,因此王朗的主张为统治者所接受。

其一,刑罚的目的。

这是肉刑存废之争的焦点。文帝废肉刑后一个重要的弊端就是刑罚体系失衡,造成刑罚畸重畸轻,因此才有后来的复肉刑之议。主张恢复肉刑的人认为,肉刑可以作为生刑与死刑之间的中刑,可以起到减少死刑适用的功能,反而符合儒家的仁德之意。

文帝读到这篇上书,“怜悲其意”,非常感动,立即下诏:“现今法令规定了黥、劓、斩左右趾等肉刑,但奸邪之事仍久禁不绝,这是为什么呢?这是因为教育不得法啊!朕非常惭愧……由于教育不得法,导致很多人犯罪,并被施加刑罚,其中有的想改恶为善,但却没有机会了。朕很同情他们。肉刑断肢体,刻肌肤,终身不能再生。这种刑罚使人何等痛苦而违背道德!难道符合为民父母的本意吗?”文帝于是下令废除肉刑。具体的办法是:改黥刑为髡钳(剃光头发胡须、脖子上戴一个铁钳)城旦舂,改劓刑为笞三百,改斩左趾者为笞五百。

有关肉刑存废的争论在汉末魏晋时期达到了顶峰,当时的朝廷重臣名将均参与讨论,魏明帝太和年间的那场讨论,参与者竟多达百人,就像今天的领导干部参加的法律专题讨论会。肉刑存废争论主要围绕着两个方面:

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