尤其是随着社会生产力的发展、交通条件的改善、人口流动的频繁,人们对乡土的依恋程度大不如前,在这个背景下,流刑存在的根基有所动摇。正如宋大臣曾布所言“近世之民,轻去乡井,转徙四方,固不为患,而居作一年,即听附籍,比于古亦轻矣”。更为重要的是,宋朝是一个奇怪的朝代,它虽经济高度繁荣,但国力始终衰弱,国土面积较之唐代亦大打折扣。“承五季之乱”建立起来的北宋王朝不仅先天不足,而且后天也严重失调。王朝面临的矛盾较之唐朝要多出太多。
宋代刺配刑罚适用很广。宋真宗时关于刺配的法律规定有四十六条,仁宗庆历时有一百七十多条,到南宋孝宗时,刺配法多达五百七十条。《宋史·刑法志》中说:“配法既多,犯者日众,刺配之人,所至充斥。”宋律规定,流、徒、杖刑都可以同时黥刺,但对于流刑一定要附加黥刑。黥刺的方法多种多样。初犯刺于耳后,再犯、三犯刺于面部。流刑,徒刑犯刺方形,杖刑犯刺圆形,直径不过五分,也有刺字的,强盗犯、窃盗犯在额上刺“盗”“劫”等字样,在脸上还往往刺有发配的地点,一般为“刺配某州牢城”字样。在《水浒传》中,宋江、林冲、武松等人脸上都有“金印”——刺字。因此,武松醉打蒋门神,先要用一块膏药贴住脸上的金印,以防他人识其身份。事实上,当时有些流人为了避免囚犯的身份泄露,都采用“艾炙”或“药取”的方法消除刺字。
宋朝的刺配法对后世有重大影响,元明清均沿袭未改直至清末才被废除。刺配法加大了流刑的残酷性。宋代却对流犯实施了“既杖其脊,又配其身,且黥其面,是一人之身一事之犯而兼受三刑”。流刑在执行过程中,不仅要适用主刑流刑,往往附加脊杖、黥面的惩罚。
宋朝的流刑制度延续了唐朝的规定,但是它也有一些明显的变化,这主要是折杖法和刺配法的创设。首先看折杖法,这其实是五刑中各个主刑的转换方法,用杖刑作为标准来代替其他主刑。折杖刑的灵感可能来源于唐朝对于流刑犯人所实施的决杖后流以及部分特殊人士杖而不流的制度,鉴于杖刑与流刑以及其他主刑的可替代性,建隆四年(963),宋太祖赵匡胤下诏创立折杖法,将五刑中的笞、杖、徒、流四种刑罚折成相应的臀杖或脊杖,使“流罪得免远徙,徒罪得免役年,笞杖得减决数”。以改变唐末五代刑罚过于苛重,刑罚种类纷繁芜杂的混乱局面。折杖法作为代用刑,以附敕列于《宋刑统·名例律·五刑门》中,相当于今天的从属于刑法典的附则。原有的流刑,用脊杖、臀杖完后分为两种情况处理:加役流决脊杖二十,配役三年,流三千里至二千里,分别决脊杖二十、十八、十七,配役一年,都不再远流。折杖法是一种“折减”性质的刑制。但其适用范围有限,死刑及反逆、强盗等重罪不适用此法。在一定程度上,折杖法起到“损除烦苛”“新天下耳目”的作用,对轻罪犯人明显有利,也有利于缓和宋初的社会矛盾,体现了刑罚轻缓化的发展趋势。但是,从宋朝刑罚制度的整体发展来看,折杖法并未改变其不断加重的总趋势。
在唐朝,由于政治、经济、文化的充分发展,统治者对自己的执政能力高度自信,尤其是唐初鉴于隋因暴政而亡的历史背景,以唐太宗为首的统治集团在立法指导思想上始终强调“用法务在宽简”“刑罚所及,则思无以怒而滥刑”(魏征《谏太宗十思疏》)的慎刑思想。因此包括流刑在内的刑罚与任何朝代相比,都是相对轻缓的。流刑只是远流数千里、居作若干年。在某种意义上,它比那些身带枷具而又必须在官吏监督下进行无偿劳动的徒刑犯更为宽宥。
如果说折杖法是一种对犯人从宽发落的制度,那么刺配法则正好相反。刺配法首创于五代的后晋,是对流配犯人附加黥面的做法,它是肉刑之一黥刑的复活。唯一不同的是,黥刑是旧五刑中的一种主刑,而刺配主要是五刑中流刑的附加刑。
总之,中国古代刑罚的基本思路都是将刑罚作为一种治理社会的纯粹工具,它并没有独立价值,因此也就不可能有现代社会通过刑法限制国家刑罚权的法治精神,刑罚人道主义在当时根本就没有滋生的土壤,治乱世用重典的思维逻辑始终为历代统治者所坚信,刑罚轻重的周而复始无非是统治者的权宜之计。他们并没有意识到,刑罚只是各种社会控制政策的最后的无奈选择,它并不能根本改善乱世的局面,因为只有最好的社会政策才是最好的刑事政策。有宋一朝,虽然刑罚呈现出不断加重的趋势,但是乱世的局面始终未曾改变,最后也无法挽救宋王朝的覆灭命运。
在这些背景下,如果还完全照搬唐朝的流刑制度,显然对犯人来说是太过仁慈了,因此在“流不足治”的前提下,宋代立法者又为流刑附加“脊杖”与“黥面”。也就是所谓的“流不足治也,故用加役流;又未足征也,故有刺配;犹未足以待,故又有远近之别。”意思是说,流刑不足以惩罚犯罪时,可以采用加役流,如果还不行时,就可以适用刺配之刑,同时根据罪行的轻重,利用距离远近达到罪刑相当。宋代流刑通过“流放”与“肉刑”的结合,在某种意义上解决了流刑惩治力度不足的问题,拉近了死刑与生刑之间的惩治距离,从而确保了流刑作为生死之间中刑的地位。
刺配法的兴起正是以往肉刑存废争论的延续,这个争论是中国刑罚发展的一个基本矛盾,也是“乱世用重典”这一中国封建法律文化的直接写照。流刑具有降死一等的地位,是对犯人的宽宥,但是如何合理地拉开死刑与生刑之间的距离,实现流刑在生死之间的中刑地位是历代统治者思考的关键。
到北宋后期,刺配之刑被广泛适用,可能是刺配之人太多,刑罚的打击效果大打折扣,有些人对刺字不以为然,于是造成了民间文身艺术的发展。有些军人或勇武之人也在脸上或身上刺字,以示志向,如为人熟知的岳母刺字与抗金的“八字军”。还有些人在身上刺上各种花纹,甚至诗词图画,甚至还成立了文身爱好者团体“锦体社”,而专门为人文身的工匠“针笔匠”也应运而生。赶上节日狂欢之时,浑身刺满各种花纹的妓女也上街载歌载舞,露出从臀到足刺满花纹的“花腿”,招摇过市。不知刺配法的发明者面对这种揶揄会作何感想?
北宋王朝成立之初,不仅要集中力量消灭各地的割据势力,还要对付边境少数民族政权的侵扰,饶是开国两位皇帝(宋太祖赵匡胤、宋太宗赵匡义两兄弟)英明神武,将前一个问题基本解决,但后面这个祸患终宋两朝都未能搞定,到后来竟酿成靖康之耻两位皇帝被金国掳走的千秋笑柄;另一方面,建国之后,宋朝的财政问题始终没有解决,冗员充塞,国库空虚,揭竿起义此起彼伏,北宋之初就有王小波起义,到了后期方腊、宋江等造反运动更是将北宋朝廷弄得疲惫不堪。在这个背景下,幻想着统治者延用唐朝的轻刑政策显然不太现实。鉴于此,“用重典,以绳奸”(《宋史·刑法志》)就成为宋朝统治者的主要立法指导思想。此外,鉴于唐代刑罚虽重教化但刑不足以惩恶的事实,宋王朝则依据“禁奸止过,莫若重刑”。其实,出身于乱世之中的宋氏兄弟,在立国之初,也未尝不想援用唐例减免刑罚,但实在是有心无力。据说,宋太宗赵匡义对自己的成就非常自豪,曾向大臣询问,自己较之唐太宗如何?下面当然少不了溜须拍马之人,但有位叫李昉的官员却吟唱白居易的“怨女三千出后宫,死囚四百来归狱”。说的是唐太宗把全国所有的死刑犯共计390人全放回家过年,并要求他们明年秋天回来报到受刑。次年,这些死囚全都回来了,于是李世民把他们全都赦免了。宋太宗听了,遽起座道:“朕不及他,朕不及他!卿说的警醒朕了!”
宋朝刺配法兴起的另外一个原因与其国土面积急剧缩小有重大关系。对于流刑的实施,幅面辽阔是其一个基本前提,但是宋朝的国土与唐朝相比简直小得可怜,它不可能像唐朝那样有如此广袤的国土可供流放。据《宋史·刑法志》记载中,当时最重的流刑不过是判流沙门岛,《水浒传》里的卢俊义就是被“直配沙门岛”。沙门岛大约即是今山东长岛县西北的大黑山岛,距离汴京(今开封)不过三千多里,这与唐朝的流放地点相比,简直是大巫见小巫了。到了南宋时期,就连沙门岛都成了金国势力范围,宋朝可选择的流放地点就更少了。
起初,刺配不分尊卑贵贱,凡犯必刺。宋神宗熙宁二年(1069),知金州张仲宣坐枉法赃,按例当死,法官从轻发落杖脊后流放海岛。大臣苏颂以“刑不上大夫”为张仲宣说情,认为张乃五品官员,有罪处死还应乘车就刑。如果在脸上刺字,虽不为过,但有损朝廷命官的尊严。神宗皇帝批准了苏颂的奏请。从此以后,凡是宋代命官,犯罪者一律不加杖刑、刺面。这也是为什么苏轼在流放岭南之时,还有心思吃荔枝,并作诗自慰:日啖荔枝三百颗,不妨长做岭南人。如果苏轼被黥面发配,估计就没有这种雅兴了。