在封建五刑中,笞刑与杖刑是最轻的刑罚,也是使用最广泛的刑罚。早在尧舜时期,就有笞杖的记载。舜小时候就曾受过父亲的笞杖,《韩诗外传》提及此事称:“舜为人子,小火良则待笞,大杖则逃。”父亲打时,小棍舜则忍着,大杖就逃之夭夭。笞杖最初是一种教育用的惩戒手段,笞与杖并未严格区分。古语有云:刑罚不可废于国,鞭扑不可弛于家。意思是说国家不能没有刑罚,家庭不能没有鞭子荆条之类教育儿孙的工具,鞭扑也就是笞杖的雏形了。《尚书·舜典》中有“鞭作官刑,扑作教刑”一说,按照这种说法,鞭是国家的刑罚,而扑是教育用的惩戒手段,所谓“有扑作师儒教训之刑”。但在事实上,鞭扑并没有严格的区别,它们可作为教育的工具,也可作为国家的一种刑罚,《尚书注疏》云:“惟言作教刑者,官刑鞭、扑俱用,教刑惟扑而已,故属扑于教。其实官刑亦当用扑,盖重者鞭之,轻者挞之。”《春秋左传注》(杨伯峻注)记载襄公十四年(前559),卫献公让师曹教其宠妾弹琴,师曹嫌该宠妾过于鲁笨,曾鞭打她。卫献公知道此事后,非常生气,于是师曹也被鞭三百。如果非要区分的话,那么师曹鞭宠妾可算是一种教育手段,而献公鞭师曹则是一种刑罚了。笞杖之刑在奴隶制社会曾广泛使用,西周青铜铭文上有大量用荆条或木板击打犯人背部和臀部的记载,《周礼·地官·司市》也记载笞杖曾用于管理市场的手段,所谓“掌市之治教、政刑、量度、禁令。……凡市入,则胥执鞭度。”李悝的《法经》也曾规定对太子赌博可先以笞刑教育,不改再废之,“太子博戏则笞;不止,则特笞;不止,则更立。”当然,在奴隶制五刑占主导地位的当时,笞杖显然仅仅是一种刑罚的补充,一般适用于违反礼教等轻微的不轨行为,起警告教育作用。所谓“大刑用甲兵,中刑用斧钺,其次用钻凿,薄刑用鞭扑”,笞杖作为“薄刑”,并未在正式的五刑之列。
杖刑与笞刑正式分离,并进入五刑的是在隋朝。隋朝废鞭刑,“以笞代杖,去鞭易杖”,首次将杖、笞并列入五刑,将杖刑由以前的最轻刑变为重于笞刑的处罚,这种改革基本为后世所延续,后世诸朝皆有笞杖之规定,大致有如下内容。
隋后各朝代,笞刑与杖刑一般都有五等之别,笞刑从十下到五十下,每加十下则加一等。杖刑从六十至一百,也是每加十下加一等。比较特别的是辽代和元代。辽代没有笞刑,只有杖刑,其杖刑分六等,从五十至三百,每五十下加一等。元代笞杖的数目则更为独特。其笞刑分六等,杖刑分五等,笞杖数自七到五十七,每十下加一等,杖刑数从六十七到一百零七,十下加一等。为什么减十为七呢?据说是元世祖忽必烈为行宽缓之政,减轻刑罚,对前朝的笞杖数目“天饶他一下,地饶他一下,我饶他一下”,自此每等减了三下。其实,元代笞由五等变为六等,笞刑除最低等外,其余每一等都比宋代增加了七下。因此后来有大臣上奏,认为:“国朝之制,笞杖十减为七。今之杖一百者,宜止九十七,不当又加十也。”但他的意见并未被采。清代的笞、杖均折合为板,在执行时实行折减计算。《清史稿·刑法志》记载:清初,沿袭明制,笞、杖以五折十,注入本刑各条。康熙朝《现行则例》改为四折除零。雍正三年之律,乃依例各于本律注明板数。《大清律例》规定:“杖刑五:杖重于笞,用大竹板。六十除零折二十板,七十除零折二十五板,八十除零折三十板,九十除零折三十五板,一百折四十板。”
文帝废肉刑之后,劓刑改为笞三百,斩左趾刑改为笞五百。汉景帝认为加笞与重刑无异,行笞数百,率多毙命,侥幸不死,终不可以为人,于是景帝两次减轻笞刑,最终将劓刑改为笞一百,斩左趾改为笞二百。同时颁布著名的“火良令”,规定笞刑刑具规格、刑具材料及执行部位和方法。笞刑的工具(火良),长五尺,粗一寸。如果用竹制成,末梢粗半寸,竹节要削平。笞者笞臀,行刑时,不能更换执行人。从此,笞者的生命得以保全。
法律对笞杖数量的限制是为了防止这种貌似轻微的刑罚变成“内实杀人”的重刑,但不受限制的皇权又岂能受法律的约束,“和尚打伞,无法无天”本是历届帝王的真实写照。武则天时期,法律的数量限定就被突破,当时出现了没有明确次数的“一顿杖”“重杖一顿”等决杖形式。唐玄宗年间,这类决杖更是普遍,这种没有数量限制的笞杖之法,让执行之人得以轻重其手,欲活则活之,欲毙则毙之。有鉴于此,唐代宗宝应元年,下诏:“凡制敕‘与一顿杖’者,其数止四十;‘至到与一顿’及‘重杖一顿’‘痛杖一顿’者,皆止六十。”不幸的是,到了唐德宗年间,这种数量约束很快就被废止。
东汉时期,杖刑开始与笞刑分开,逐渐发展为一种正式的刑罚。这主要是因为笞刑已成为一种法定常刑,执法者甚至皇帝本人都不能任意使用,因此统治者需要在法律之外存在一种比较轻微的惩罚手段,用来对付那些虽不构成犯罪,但让统治者生气的行为,于是鞭杖就应运而生。《北堂书钞》记载,东汉初年,丁邯被选为郎官,但他以孝廉任郎官为耻,称病不赴任。光武帝刘秀知道后非常生气,喝令武士用杖将其痛打了数十下。最经常鞭杖大臣的是汉明帝,据《后汉书》记载,当时“九卿皆鞭杖”。直到汉顺帝时,大臣左雄上书说:“九卿位亚三等,班在大臣,行有佩玉之节,动有庠序之仪。加以鞭杖,诚非古典。”这才废除了鞭杖大臣之刑。但是到三国时期,由于连年战争,君上需要乾刚独断不受限制的惩罚手段,因此鞭杖又被恢复,曹操就经常对臣僚施以杖刑,《三国志》载:“魏太祖性严,掾属公事,往往加杖。夔常蓄毒药,誓死无辱,是以终不见及。”鞭杖的滥用,造成许多人因为非常轻微的过错冤死棍下,于是统治者开始对鞭杖法定化。青龙二年春,魏明帝下诏曰:“鞭作官刑,所以纠慢怠也,而顷多以无辜死。其减鞭杖之制,著于令。”蜀国贤相诸葛亮也非常重视对杖刑的约束与限制,据《太平御览》记载:“诸葛武侯杖二十以上亲决,宣王闻之,喜曰:吾无患矣。”从此,本是法外用刑的鞭杖进入法典,成为法定常刑,甚至一度取代了汉之笞刑。如北齐有杖刑三等,从杖十到杖三十,鞭刑有五等,从鞭四十到鞭一百;北周有杖刑五等,从杖十到杖五十;鞭刑也有五等,从六十到一百。在两晋南北朝时期,笞刑基本已不再独立存在,而只是作为徒刑的附加刑使用。西晋年间,法律还对杖刑的行刑部位、刑具尺寸以及减免对象有了明确的规定。根据规定:“应得法杖者以小杖过五寸者稍行之,应杖而髀有疮者,臀也。杖皆用荆,长六尺,制杖大头围一寸,尾三分半”,“轻过误老少女人,当罚金杖罚者皆令半之”。
秦朝时期,笞刑已逐渐发展成一种法定常刑。当时的笞刑非常普遍,一些非常小的过错往往也要被笞。秦法规定,服劳役之人毁坏了官有的陶器、铁器或木器等,主管者要立即笞打,价值一钱,笞十下,值二十钱以上,则不计数痛打;用牛耕地时,耕牛腰围每减瘦一寸,养牛人就要被笞十下;乡里举行耕牛考核,落后的里典要被笞三十;承担徭役之人不及时报到,也要被笞五十。另外,秦朝时,笞杖还大量作为刑讯的手段。秦朝著名宰相李斯被诬谋反,就曾饱受此刑,据《史记·李斯传》记载:当时秦二世胡亥派赵高审理李斯谋反一案,查问李斯及其子李由谋反之情状,将其宾客和家族成员全部逮捕。赵高惩治李斯,拷打其一千多下,李斯不堪忍受折磨,不得不招供。堂堂宰相,在榜掠之下,也只能屈打成招了。有趣的是,《睡虎地秦墓竹简》中的《封诊式·治狱》规定:“毋笞谅(掠)而得人请(情)为上;笞谅(掠)为下。”意思是说审理案件,能根据记录的口供,进行追查,不用拷打而察得犯人的真情,是最好的,施行拷打是下下之策,恐吓犯人,简直就是失败。